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外商投资企业在华业务重组法律问题研究

日期:2018-04-08 14:00:23

外商投资企业重组存在多种法律形式,本文主要探讨以下几种类型中涉及到的特殊法律问题:

1.外资企业股权重组;

2.外资企业合并分立;

3.外资企业改制为股份公司;

4.外资企业清算。

()外商投资企业股权重组

与股权重组相对的概念是资产重组,所谓资产重组,即外商投资企业将其资产全部出售给另一家外资或者内资企业,而该企业予以解散。资产重组涉及到企业的注销清算,根据原投资者和新投资者的需要,经常涉及设立新的公司主体,耗时长、流程繁琐,主要发生于外商撤离中国市场的情形。

外商投资企业股权重组存在三种情况:

  (1)外方收购中方股权成为外商独资公司;

  (2)中方收购外方股权成为内资公司;

 (3)引进新的股东提高中方/外方的股权比例。其中,第二种股权重组会导致企业不再属于外商投资企业,当然也不再受外商投资企业相关法律法规的规制,本文讨论的股权重组仅包括(1)和(2)。

相较于收购资产,收购股权的优势在于办理手续简单,所需时间较短,税务较轻(收购资产可能要涉及到增值税、营业税、土地增值税、预提所得税等),一般只涉及到预提所得税,所以实践中,绝大多数情况下外资重组均采用股权重组的方式来进行。但是,股权收购也有一定的弊端,比如企业的债务风险比较难以控制,尤其是对外担保、合同违约、应付账款等都需要专业的第三方机构进行尽职调查才能够尽量降低风险。

(二)外商投资企业合并与分立

 公司合并是指由两家或两家以上的公司依照法定的程序和条件合并成一家公司,合并各方的债权债务由合并后的公司完全承受。公司合并,应当由合并各方签订合并协议,并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

公司分立是指一家公司依照法定的程序和条件,在清偿外债或者对债务作出债权人认可的安排之后分成二家或者多家公司的行为。公司分立,其财产和债权债务的安排作相应的分割。公司分立,也应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公告。

合并分立也是外资企业重组的一种重要形式,为了规范涉及外商投资企业合并与分立的行为,商务部专门发布了《关于外商投资企业合并与分立的规定》。无论是中外合资经营企业、具有法人资格的中外合作经营企业、外资企业、外商投资股份有限公司之间的合并分立,还是上述企业与中国内资企业合并,都适用该规定。

(三)外资企业改制为外商投资股份公司

为了进一步吸引外资和扩大国际经济合作和交流,对外经济贸易合作部于1995年颁布了《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》(此暂行规定于2015年被修订,但未公布官方完整修订版),允许外国投资者在华设立外商投资股份公司。自此,外资企业进入资本市场有法可循的时代正式来临,外商投资有限责任公司改制为股份有限公司往往是进入证券市场的第一道门槛,改制是否规范会直接影响IPO进程。在外资有限责任公司改制为外资股份公司的过程应当重点考虑的问题有如下几个:

1. 前提条件

2. 股权比例

3. 发起人

4. “虚拟外资股东”的退出

本文所述的“虚拟外资股东”是指实际控制人仍为中方股东,为了使公司成为外资企业而设立的“虚拟外资股东”,代持中方股份,往往是国企在境外的“红筹股”,以及近些年的一些互联网企业。典型案例就是“新浪”,新浪在纳斯达克上市创设的VIE架构为众多互联网及高科技企业所采用。过去由于我们国家在税收方面使得外资企业在税收上可以享受“两免三减半”的政策,因此,许多民营企业为了得到这项政策,设置了“虚拟外资股东”。上市发行时要求发行人的股权清晰,实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。为了能实现顺利上市,重组时必须解决这个股权“隐患”,“虚拟外资股东”在重组时退出,由其他外资股东收购该部分股份,从目前实践中来看是最可行有效的方法。

(四)外资企业解散

当上文所述的原因使得外国投资者在华业务无法获得其所期待的利益时,通过股权或资产转让、企业合并,甚至直接终止外资企业及时退出不失为一种理性的商业策略,那么这时候势必会面临外资企业的解散问题。“三资企业法”中本身就对外资企业的解散作出了规定,比如《中外合资企业法实施条例》中第九十条到第九十六条,但这些规定可操作性不强,不足以解决外资企业在解散过程中遇到的种种问题,于是商务部2008年发布了《关于做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》,同时外资企业解散也应当适用《公司法》及其司法解释,这样就把外资企业的解散纳入了《公司法》的框架之下,可以比照内资企业的解散规则进行处理。

 


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