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商业赞助中的商业贿赂风险

日期:2018-04-09 14:44:47

  所谓赞助,通常是指以提供资金、产品、设备或免费服务等形式无偿支持其他单位或个人举办事业或社会活动的行为。在商业活动中,存在不同名目、不同形式的赞助。例如,某行业协会要举办学术研讨会议,企业提供资金或者实物赞助;经销商去参加行业会议,厂商提供旅行、参会经费赞助等。但是在实践中,经常出现工商部门将某些赞助行为认定为商业贿赂进行查处的情况。例如,已经揭露的GSK商业贿赂手段,除了直接行贿,更多的是以赞助的形式,让医生个人得到药品销售的好处。企业应当如何进行合法的赞助,避免违法的商业贿赂行为呢?本文就赞助对象的不同,即对单位的赞助和对个人的赞助,分别来讨论。

一、对单位的赞助

根据接受赞助方、赞助用途以及是否与商业交易挂钩的不同,对单位的赞助可以按照以下三种方式进行:

(一)公益性捐赠

如果符合《公益事业捐赠法》和《卫生事业单位接受社会捐赠财产管理暂行办法》等法规的规定,可以将赞助按照上述法规处理为公益性捐赠。上述法规的主要要求为:

- 接受捐赠对象为公益性、非营利性单位(包括医院、学校等),但不包括个人。也就是说,不得直接捐赠给个人或非法人内设部门。接收捐赠方须以法人名义进行,并由其出具合法收据;

捐赠应当严格用于公益性目的,包括救灾、济贫、教育、科研、文化、卫生、体育、环保等,不得挪作他用;以及不得附加任何与商业行为有关的条件。

在实践中,给医院、学校等非营利性单位的赞助可以作为公益性捐赠处理。但是,需要特别强调的是,这种公益性捐赠不得和任何商业交易挂钩,否则有可能被认定为商业贿赂。请见如下案例:

某医药公司为打开市场,在与某卫生院联系药品销售业务时,承诺按照卫生院购买药品的一定比例赞助卫生院改造费用和办公经费、提供办公、医疗设备等。卫生院从医药公司采购了药品,医药公司也按照承诺向卫生院提供了总价值为数十万元的赞助款和办公、医疗设备。对于上述赞助,卫生院向医药公司开具了正规票据,开票项目中注明了赞助、捐款以及捐赠等字样。2006年4月,该市工商局对医药进行了立案调查。工商局认为,公益性捐款应是出于纯粹的公益目的给予卫生院赞助,而在本案中,医药公司在承诺提供卫生院赞助的同时,提出了卫生院要从医药公司采购药品的要求。医药公司实质上是假借赞助、捐赠等名义,通过财物手段,达到向卫生院销售药品的目的,构成商业贿赂行为。最后,工商部门对医药公司作出了没收违法所得、罚款的行政处罚。

(二)折扣

如果赞助方和接受赞助方之间存在商业交易行为,则可以将赞助处理为折扣。我们在本系列之前的文章介绍过,折扣是不构成商业贿赂的“安全港”。至于如何处理为折扣,我们在之前的文章已经讨论过,在此不再赘述。与公益性捐赠恰恰相反,折扣必须和商业行为挂钩。因此,对于一些不符合公益性捐赠的赞助,特别是对于是否附加与商业行为有关的条件存在疑问或者争议时,最好处理为折扣,而不是公益性捐赠,以规避商业贿赂的风险。在上文医药公司和卫生院的案例中,如果双方将赞助的钱物作为买卖药品的折扣处理,则不会构成商业贿赂。

(三)服务费用

如果接受赞助方向赞助方提供了服务,则可以将赞助处理为服务费用。例如,企业向某行业会议提供赞助,会议组织者为企业提供门票、广告展台、演讲机会等服务,会议组织者可以向企业收取服务费用。需要注意的是,接收赞助方必须确实提供了具体的服务,否则有可能被工商部门认定为假借赞助的名义行商业贿赂之实,请见如下案例:

2011年,某乳制品公司与某食品公司签订《赞助协议》,约定食品公司向乳制品公司的关联企业采购乳制品作为生产原料;作为回报,乳制品公司为食品公司的市场活动提供商业赞助。工商部门发现,食品公司实际收取乳制品公司赞助费362,117元,但并未按照《赞助协议》中的约定举行任何市场推广活动或宣传。乳制品公司支付赞助费的目的在于为其关联企业争取交易机会,并采取秘密的手段给付财物,构成商业贿赂。

在实践中存在很多的情形,对于是否实际提供了服务模棱两可。例如,超市向供货商收取的“进场费”就曾被某些工商部门认定为商业贿赂,国家工商总局也颁布过《关于在柜台联营中收取对方商业赞助金宣传费广告费行为能否按照商业贿赂定性问题的答复》。另外,某些工商部门对于厂商向其经销商支付的广告和营销赞助费也提出了质疑,认为经销商推销产品本来就是其份内的职责,不应再向其支付赞助费用,否则有商业贿赂的嫌疑。对于上述是否实际提供了服务存在争议的情形,我们建议以折扣这种“安全港”的形式来处理赞助更为妥当,以避免商业贿赂的法律风险。

二、对个人的赞助

与对单位的赞助相比,对个人的赞助争议更多,风险更大。首先,对个人的赞助更加有可能影响其作出的与商业行为有关的决定;其次,上文讨论的三种方式在对个人的赞助中都不适用,对个人的赞助罕有明确的法律依据可循。根据我们的经验,对个人的赞助应当符合如下要求,才能避免商业贿赂的法律风险:

不得附加任何与商业交易活动有关的条件,赞助不应当和购买或者销售任何产品或服务挂钩;

必须严格用于公益目的,例如科学研究、人员培训、学术交流等非营利性活动,赞助方应当采取措施核查活动和费用支出的真实性;

    可以支付为了从事非营利性活动必要的食宿和差旅费用,但是不应当提供带有个人享受性质的活动,例如娱乐和旅游。食宿和差旅费用应当合理,不得过于奢侈; 以及

    不宜向赞助对象直接提供现金(包括费用报销)或者易变现的实物赞助,相关费用应当由赞助方直接支出。

医药公司对医生的学术赞助是在实践中广泛存在的现象,也是争议颇大的一个问题。我们认为,只要符合上述要求,可以有效避免商业贿赂的风险。值得注意的是,上文讨论的这些要求不仅适用于向个人的赞助,也适用于向任何非法人实体(例如医院内部科室)的赞助。在实践中另外一个普遍存在、但尚不为人注意的赞助行为是厂商对经销商的员工的奖励。很多厂商为了提高其经销商的销售人员推销其产品的积极性,在经销商知情甚至配合的情况下,会按照经销商的销售人员的销售业绩,直接给予销售人员一定的奖励,例如奖金、实物奖励、赞助旅游和参加会议等。这种行为存在很大的构成商业贿赂的风险,本质上和医药公司给予医生“处方费”类似。更为妥当的做法应当是由厂商将利益以折扣的形式给予其经销商,由后者奖励其员工。

 

 


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