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如何确定海外并购中法律尽职调查的范围?

日期:2018-04-09 15:57:32

一、法律尽职调查的目的

对于国有企业而言,在重大的海外并购项目中进行法律尽职调查是国资管理程序上的明确要求,很多民营企业内部的投资管理规定中也有类似要求。但法律尽职调查的目的不仅仅是满足流程的需要,更重要的是在于发现重大风险,即:

(1)是否存在影响交易不能进行的重大法律风险;

(2)是否存在对交易的估值或其他交易条件有重大影响的重大法律风险。因此,法律尽职调查是交易流程中很重要的一环,它为商业决策和交易条件的谈判提供重要依据。

二、法律尽职调查的有限性

法律尽职调查工作受到诸多因素的限制,既不可能,通常也没有必要进行事无巨细的调查。在满足目的的前提条件下,律师需要为企业分析各项限制因素,并与企业讨论确定有针对性的调查范围。

(一)目的

如前文所述,法律尽职调查的目的是发现“重大的”风险,换言之,目标公司或目标资产的一些小的瑕疵,并不影响决策或交易条件,因此一般不需要考虑。也就是说,一般不需要对不符合“重大性”标准的事项进行调查。

(二)时间

海外并购交易时间性一般较强,特别是在有竞争性的项目中,时间一般非常紧张。对工作时间的要求无疑会限制法律尽职调查的广度和深度。因此,非常需要企业合理划定工作范围,以利用有限的时间最大程度地实现尽职调查的目的。比如,在卖方提供了买方可以依赖的尽职调查报告的情况下,只进行补充性与核实性的调查;再比如,为了满足不同阶段的工作需要,在内部将尽职调查分为不同的阶段,适用不同的重大性标准等。

(三)专业知识

法律尽职调查是一项专业性很强的工作,受到专业知识和执业规则的限制。因此,律师不能够就涉及法律以外的其他专业知识的事项提出意见,例如财务、税务、安全生产与健康问题(除有关争议及诉讼外)、商业计划和预测、技术信息(包括技术方案)、保险等事项。企业需要聘请专门的财务、税务、技术、保险等顾问对这类事项进行调查。

此外,有些情况下,律师与其他顾问的工作范围可能出现一定重复。比如,知识产权查询工作,知识产权代理人和律师都可以进行;再比如,在雇佣关系调查方面,人力资源顾问的调查工作与律师的调查工作也有一定重合等。这就需要企业协调好各个顾问的工作范围,尽量避免不必要的重复,以提高工作效率,并减少不必要的成本支出。

(四)调查方法

法律尽职调查是以审阅卖方提供的文件为主的工作,由于跨境并购存在时间、空间上的局限,或是由于文件数量巨大,实务中通行的做法是由卖方提供数据库,供律师审阅其中的扫描文件,很少会审阅原件。因此,律师在法律尽职调查报告中一般都需要作出“审阅的扫描件与原件一致”的假设。

此外,律师无法对文件的真伪进行鉴定。因此,除了可以通过进行有限的公共查询和书面问答来核实外,律师无法确认卖方提供的文件的真实性和其内容的准确性。

对于尽职调查中发现的疑问,律师一般是通过书面问答的方式向卖方进行核实,这很大程度上受限于卖方披露的真实性和准确性,因为一般而言卖方并不能就其解释的所有情况提供支持性文件。

公共查询方面,律师能够进行的工作受到当地政府和法院能够提供的调查方法的限制。比如,有些国家没有全国统一的诉讼查询系统,法院开放查询的案件范围也有限;再比如,仲裁案件一般是没有办法进行查询的。

(五)卖方披露

一般而言,卖方不会主动披露所有信息,特别是对于敏感信息(价格、高管信息等),越是在交易的初期,即卖方对买方信任还不足的情况下,卖方越是不愿意披露。由于律师的尽职调查工作主要依赖于卖方披露信息,因此卖方如果不愿意披露信息,律师的工作就会收到很大程度的限制。有些情况下,尽职调查可能需要分阶段进行,只有在交易确定性比较高的情况下,卖方才会提供敏感信息。

(六)成本

法律尽职调查费用的高低受到调查范围的直接影响。而根据项目的规模,企业的成本预算是有限的,因此需要在不影响尽职调查目的实现的前提下,控制尽职调查的工作量。比如后文会讲到的“风险提示型”报告能够帮助买方有效控制成本。

三、法律尽职调查范围的确定

确定法律尽职调查的范围的过程也就是为整个尽职调查工作制定工作计划的过程。律师和企业项目团队需要一起讨论,考虑相关限制因素,以满足尽职调查的目的为前提,确定合理的工作范围。主要包括以下方面的工作。

(一)重大性标准的确定

重大性标准不仅包括金额标准,也包括无法确定金额但是对交易可能产生重大影响的事项。

金额标准,主要适用于合同、资产以及诉讼等可以用金额来衡量的事项。金额的高低一定程度上受到交易规模的影响,但并没有固定的比例或通行的标准,一般是由企业根据交易规模和自身的风险承受能力来确定,同时需要考虑尽职调查的其他限制因素。有时也会考虑交易文件下卖方承担责任的最低限额,但一般会比这个限额要低。在卖方提供买方可以依赖的尽职调查报告的情况下,一般会采用卖方尽职调查中使用的金额。

(二)确定排除事项

如前所述,其他专业顾问进行的工作会被排除在法律尽职调查工作之外。企业需要要求律师提示排除的事项,并在必要的情况下,组织律师与相关的顾问讨论划定工作范围,避免重复,同时也避免遗漏。

(三)确定时间表

尽职调查工作一般需要有详细的内部时间表,而且需要在调查开始前即确定,以便律师和企业团队都能够明确调查所需要的时间,合理确定工作范围和安排工作。这个时间表,首先会受到卖方要求的限制;其次,它取决于买方企业内部批准程序的要求,需要根据企业内部批准所需要的时间进行倒推,确定提交几稿报告、何时组织顾问讨论总结尽职调查成果等等。在时间非常紧张的情况下,需要考虑安排每周汇报重大问题和调查工作中的难点问题。

(四)确定报告的形式

在海外的尽职调查中,一般采用风险提示型的报告,即只提示重大问题,并就重大问题提供说明性的信息,而对不存在问题的方面,一般不进行说明。报告采用这种形式的优势是:能够实现尽职调查的目的,非常具有针对性,并且节省时间和成本。此外,这种报告中也会包括一定的描述性信息,包括一些特别重大的合同的摘要,以及公共查询情况的摘要。通常包括公司基本信息、资产上的权利负担的情况、以及诉讼情况等。

一些中国企业对于“风险提示型”的报告形式可能不太熟悉,更习惯于记账式的报告,即报告中包括对于调查得知的目标公司或目标资产各方面情况的描述。这种报告可以为中国企业提供更全面的信息,但是针对性不够,因为其中提示的大部分信息都是对事实的描述,不涉及问题;并且,在时间非常紧张的情况下也无法采用这种报告形式完成工作。事实上,对于目标公司或目标资产不存在问题的方面,通常企业都可以通过商业方面的调查工作了解相关情况,没有必要由律师再进行正面的确认。因此,在海外并购交易中并不常采用这种报告形式。

四、结语

法律尽职调查范围的确定是法律尽职调查中一项非常重要的工作,对于尽职调查工作具有指导意义,也决定了作为工作成果的报告是否满足企业的要求。因此,在实际尽职调查工作中不能省却这项工作。由于尽职调查的范围受到很多方面的限制,并不是律师单方决定的,因此需要律师与企业共同讨论来确定。在确定工作范围后,一般需要通过一份备忘录对工作范围加以确定,以作为整个尽职调查工作的依据。


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