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湛×被控诈骗案第一审辩护词

日期:2018-04-10 10:31:21

第一部分 程序问题

 

一、排除非法证据法律依据

 

二、本案应排除的非法证据

1、侦查不合法取得材料排除问题

2、其它非法取得材料的排除问题

 

第二部分 实体问题

 

一、关于骗取石×华20万元的指控

 

第一、关于20万元取款的证据

(一)取款情节的言词证据

(二)取款的其它证据材料

 

第二、关于23万元去向的证据

(一)钱款去向的言词证据

(二)去向的其他证据材料

 

二、关于以涉案机构名义进行诈骗的指控

 

第一、单位未经审批与虚假

(一)关于设立审批相关的证据

(二)关于虚构涉案机构与培训关系的相关证据

 

第二、关于收费性质的证据

(一)关于石×华被骗 3 万元证据

(二)关于其他人被骗15万元证据

(三)关于骗取程×10万元的证据

 

尊敬的审判长、人民陪审员:

北京市汉卓律师事务所依法接受被告人湛×的委托,指派韩冰、董艳国律师,为其被控诈骗案担任第一审辩护人。

首先需要指出,被告人湛×确有两次犯罪前科,虽然第一次以诈骗罪被判处有期徒刑一年(2003年4月29日),但距今已经十余年了。相信法庭首先会关注本案指控的证据,不会轻率地因其有犯罪前科而降低证据采信的标准而错误认定事实。

辩护人认为,本案所有指控事实不清、证据不足,指控的事实不能成立。

 

第一部分 程序问题

案件事实认定首先必须解决的是非法证据的排除。到底有没有非法证据,是决定案件事实认定准确与否的关键;在国家大力推进刑事司法改革、庭审为中心、证据裁判的今天,任何案件审理必须首先解决证据的合法性。

 

一、排除非法证据的法律依据

关于非法证据排除,至今有法律、司法解释及其它规范性文件具体规定。包括但不仅限于:

1、《中华人民共和国刑事诉讼法》;

2、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部,2010年7月1日);

3、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部,2010年7月1日);

4、《关于适用

5、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(最高人民检察院,2013年1月1日起施行);

6、《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》(最高人民法院,2013年10月9日);

7、《公安机关办理刑事案件程序规定》(公安部,2013年1月1日);

8、《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(最高人民法院 最高人民检察院 公安部,2016年10月1日);

9、《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》(最高法 最高检 公安部 国家安全部 司法部,2016年7月20日,法发(2016)18号);

10、《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》(最高人民法院,法发〔2017〕5号,2017年2月17日);

11、《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部,法发〔2017〕15号,2017年6月27日)。

从以上所列可以看出,非法证据排除的重要性和必要性已经成为当前和今后刑事案件办理、尤其是刑事审判的重点。而且非法证据排除并非只针对死刑案件,而是对所有案件均适用,不因案件大小选择适用。

 

二、本案应排除的非法证据

辩护人在庭前会议向法庭提交了书面的的、总计三十六项《申请非法证据排除清单》(以下简称“排非清单”见附件1),依据“两高三部严格排非的规定”第二十八条规定:“公诉人宣读起诉书后,法庭应当宣布开庭审理前对证据收集合法性的审查及处理情况。”但本案庭审过程中没有进行此项程序。在辩护人多次坚持下,法庭辩论前审判长才裁决本案没有非法证据,不予排除,但是没有解释和说明理由。辩护人坚持认为“排非清单”中所涉证据属于非法证据,不应当进入到法庭,不应由作为证据公诉方举示,更不能作为定案的依据。

 

第一、侦查不合法取得材料的排除问题

(一)依据公安部程序规定第二十二条,公安机关内部对刑事案件的管辖,按照刑事侦查机构的设置及其职责分工确定。派出所作为公安机关的派出机构能不能行使侦查权。第八十七条、第一百一十三条、第二百零九条、第二百九十一条规定,派出所只有取保候审、监视居住、剥夺政治权利执行权,以及妥善保护犯罪现场和证据、“控制犯罪嫌疑人,并立即报告公安机关主管部门”的义务。派出所没有直接的刑事侦查权,HD分局也无权授权派出所进行刑事侦查。况且本案的发案地派出所并非WSL派出所。这些也是公诉人对辩护人提出的管辖问题理解偏颇之处。因此,法庭应当区分哪些材料由HD公安分局直接取得,哪些材料由派出所取得或派出所的公章。以此为标准才能确定哪些是合法证据,哪些属于非法证据,包括HD分局立案之前及之后取得的证人证言、犯罪嫌疑人供述以及其他书证等。

(二)WSL派出所于2015年7月17日对湛×、彭×、贾×鹏传唤,此时并未办理立案手续;派出所《呈请传唤报告书》(侦查卷一,P3)记载,“2015年7月17日13 时,我所民警接群众举报称在北京市HD区香山饭店内有人以中国内外经济发展工作委员会名义办理工作为由进行诈骗,后我所民警赶到现场将涉嫌诈骗的嫌疑人湛×抓获,并于2015年7月17日17时00分将其传唤至派出所进行审查。”《传唤证》是在将嫌疑人口头传唤至派出所后办理的,传唤依据的是刑事诉讼法第一百七十一条。次日派出所依据刑事诉讼法第一百七十一条第二款,对被告人湛×办理延长刑事传唤,同日向HD分局呈请刑事拘留,并将案件转交HD分局预审。在拘留之前,派出所通过向HD分局呈请,对被告人办公地点进行了搜查。因此,对派出所上述侦查活动就必须按照刑事诉讼法对其行为是否合法、其取得的犯罪嫌疑人供述、证人证言及搜查所得文件、物品是否合法进行规范。

(三)本案《立案决定书》(京公海刑立字[2015]011953,侦查卷一,P58)的侦查机关为HD分局,且2015年7月18日派出所已将本案移送HD分局预审部门;《送案表》(京公海万移交[2015]第0117号,侦查卷一,P54)“处理意见”一栏明确“提议移送HD分局处理”。但其后除预审之外的其它侦查却仍由派出所进行,如8月7日办理查询银行账户、冻结账户等(侦查卷二,P20-35)。这些取得的材料显然也是不合法的。

(四)《受案登记表》(京公海[WSL]受案字[2015]000306,侦查卷一,P55)显示接报时间为2015年7月17日13时,但之前的7月9日,派出所即以“京公海(WSL)调证字[2015]第000021号”《调取证据通知书》(注:同一文号向两个单位调取使用;侦查卷四,P101-105)分别向中华人民共和国民政部、国家事业单位登记管理局查询“中国内外经济发展工作委员会”(以下简称“涉案机构”)的相关情况。此时没有立案,也没有初查手续,派出所已经根据《刑事诉讼法》第五十二条的规定对此案开展了侦查活动。

 

第二、其它非法取得材料的排除问题

(一)公诉机关举示彭×和贾×鹏在侦查阶段的供述,存在时间重合、讯问人员相同却地点各异的问题,即2015年7月18日13时33分—15时00分彭×供述(侦查二卷,P38)、2015年7月18日13时30分—14时50分贾×鹏供述(侦查二卷,P48)。见下图(略):

依据最高法适用刑诉法解释第一百零一条规定,“……公诉人提交的取证过程合法的说明材料,应当经有关侦查人员签名,并加盖公章。未经有关侦查人员签名的,不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。”

2016年12月1日讯问人员《办案说明》对前述明显属于复制粘贴的笔录解释为“电脑系统异常”,显然无法达到最高法适用刑诉法解释第七十七条规定的“合理解释”,也没有按照第一百零一条规定“签名并加盖公章”。所以应作为非法证据排除。

(二)依据最高法适用法刑诉法解释第二百二十三条规定:“审判期间,公诉人发现案件需要补充侦查,建议延期审理的,合议庭应当同意,但建议延期审理不得超过两次。”本案在第二次延期审理补充侦查后,公诉方仍然另行补充的材料显然属于非法证据(2017年9月21日庭审出示;即使新补的彭×和贾×鹏的供述同样都是复印件、且没有来源出处的说明)。

综上,本案非法证据是大量存在的,也是显而易见的,这些非法证据依法不能进入法庭,更不能作为判决被告人有罪的依据,必须予以排除。然而,当辩护人在法庭辩论阶段就此发表辩护意见时竟然被审判长打断,说法庭已经裁决本案不启动排除,甚至以辩护人“不尊重法庭”为名禁止就此继续发言。这实在太令人费解了。非法证据排除本是针对侦查机关不合法取证、检察机关不能证明证据取得合法性而在庭审中需要查明和解决的问题,辩护人对此发表意见竟然成了与法庭对抗,成了“不尊重法庭”?即便辩护人提出的理据不能成立,也是在行使正当的辩护权利;如果这就成了“不尊重法庭”,那对判决的上诉岂不是成了对法庭的亵渎了?

 

第二部分 实体问题

本案起诉书指控的事实包括两大部分:一部分是“被告人湛×虚构其可以通过关系,帮助被害人石×华将相关民事案件发回重审”为由,骗取被害人20万元;另一部分是被告人湛×虚构涉案机构,“并以该单位名义招聘工作人员,并许诺解决北京户口”为名,骗取28万元。

上述两部分指控能否成立,以一句通俗的话概括,就是中彩票、遭雷劈一般概率的事情,在本案当中一再发生,蹊跷不是发生在一件事、一个人身上。导致的结果,就是远看是马,近视似驴,其实可能是骡子。

 

一、关于骗取石×华20万元的指控

本项指控事实的证据包括被害人石×华陈述、证人证言、书证等;被告人湛×不承认骗取该20万元。辩护人认为,公诉方指控的事实并没有充分的证据支持。

 

第一、关于20万元取款的证据

(一)取款情节的言词证据

1、石×华于案发当日陈述(2015年7月17日;侦查卷一,P69行后4),“我和周艳红的丈夫石×杰(音)到HD区万寿宾馆东侧的工商银行取款23万元”。这次陈述是两个人去取款的。石×华在一年之后(2016年6月2日;侦查卷五,P4行9)再次陈述“石×杰和高继×跟我一起取的钱,取完钱我们一起回到万寿宾馆我开的房间”。这次陈述一起取钱的又多了一个女性,但跟前次陈述的姓名不同:一个叫周艳红,一个叫高继×。

2、石×杰于2016年8月16日所做证人证言笔录(补充侦查二卷,侦查机关未编页码)第2页:“石×华开着车带着我和高继×到翠微路北侧200米的工商银行取钱,取了二十万元人民币的现金”。该证言取款人与石×华第一次陈述不同,取款金额与石×华陈述的23万也不同。

由于始终没有取得高继×证言,关于取款环节的被害人陈述与证人证言已经出现的不一致情形,而且这些不一致在其它方面还有更多。

 

(二)取款的其它证据材料

1、京公海调证字(2016)000010《调取证据通知书》(侦查卷五,P8)显示,侦查机关于2016年6月1日向工商银行北京WSL南口支行调取石×华取款记录,尾号2654的银行卡只有余额显示,没有流水清单,对指控事实无任何证明作用;

2、石×华于2016年6月2日向侦查机关提供其自行从唐山市打印的《借记卡账户历史明细清单》(侦查卷五,P10)一页,只显示2015年6月27日取款23万元一笔,但没有对应的凭证。

通过上述被害人陈述、证人证言与书证的比对,书证与石×华陈述取款数额吻合,与石×杰证人证言不吻合;石×杰是否与石×华共同取款、取款人究竟几人,上述情节在言词证据上的不一致,导致了事实不清。现有证据只能证明石×华可能取了23万现金,但结合此项指控相关的其它证据,并不能确定此项事实与本案指控事实的关联性。

 

第二、关于23万元去向的证据

石×华陈述其所取的23万元在当天即分为两笔被骗了:一笔是为侄女龙×给了彭×3万元,另一笔是给了被告人湛×20万元。与彭×有关的3万元,辩护人在下一部分骗取28万元的指控辩护时详细说明存在的问题;在此,就20万元是否被湛×骗取说明证据不足的问题。

 

(一)去向的言词证据

1、石×华在案发当天陈述(2015年7月17日,侦查卷一,P69行后3):“在万寿宾馆的茶庄内将其中的20万元当着彭×和湛×妻子的面,将钱给了湛×……随后湛×和他妻子就带着钱走了”。石×华在2016年6月2日(侦查卷五,P4行10)再次陈述,“我把3万元交给了彭×,剩下的20万元在万寿宾馆的平月茶馆给了湛×”。该项证言均没有石×杰、彭×佐证。

2、石×杰于2016年8月16日所做证人证言笔录(补充侦查二卷,侦查机关未编页码)第2页行后4:“我们在宾馆等彭×的电话。下午五点钟,彭×打电话在万寿宾馆一层的茶楼见面,石×华就拿着钱自己一个人去和彭×、湛×见面,我和高继×在宾馆房间里等石×华,没有和他一起去。过了半个多小时,石×华空着手回来了”。石×杰没有跟石×华一起去,甚至其如何知道石×华去见湛×亦未任何事实和理由的陈述,其所述石×华给湛×20万元只是一种推测。

3、公诉方提供的彭×供述笔录,没有与石×华陈述相关的任何内容,既没有给她3万元的情节,也没有给湛×20万元时其在场的情节。石×华第一次陈述当着彭×和湛×妻子的面给了湛×20万,第二次陈述这个内容却没有了。

 

(二)去向的其他证据材料

1、《工作说明》记载(2016年6月20日,侦查卷五,P11),WSL派出所通过查询石×华号码,结果没有与湛×、彭×的任何短信、通话记录,不能证明石×华、石×杰所述在那个时间段与湛×、彭×的任何联系。

2、除了石×华自行陈述之外,没有其它证据证明石×华分别给彭×、湛×送钱的事实。

综上,相比取款的情节,款项去向的情节显然更加重要,此情节在本项指控中极为关键。即使可以证明取款的事实,但23万元与20万元不对应,同去取款的人证明的数额与取款书证也不对应。在23万元钱款去向方面,一是被彭×骗取了3万元,但没有相应的证据;二是直接给湛×20万元,也没有相应的证据。公诉方以补充提供的湛×当日存款17万元银行记录意图以推定指控事实,但这不是一种证明,甚至连印证都达不到。辩护人认为,即便款项数额一致也不能在刑事指控中如此简单推定,何况数额不同,并且被告人湛×质证时提出这是自己超市的收入存款。对此,公诉方既不能证伪,也不能证实。在法庭上,被告人湛×提出该项事实是石×华等人联手通过侦查机关对其进行陷害,通过以上证据分析,这样的辩解理由并非空穴来风。公诉方指控被告人湛ד虚构其可以通过关系,帮助被害人石×华将相关民事案件发回重审”,却没有提供与“民事案件发回重审”相关的任何证据、任何一纸材料。公诉方即使证明取款情节、钱款去向,也不是当然就可以证明这个诈骗前提存在呀!

 

二、关于以涉案机构名义进行诈骗的指控

起诉书指控被告人湛×虚构涉案单位,并以该单位名义招聘工作人员,并许诺解决北京户口,骗取章×铭、潘×谟、高×峰、石×华、林×玉、李×兰、程×等人共计28万元。对于该项指控,需要从虚构单位、招聘人员、解决户口等几个不同角度,说明起诉指控事实不清,证据不足。

 

第一、单位未经审批与虚假

涉案机构尚未设立是事实。但到底属于虚构,还是正在报批未获批准,则是性质不同的问题,不能简单地混为一谈。毕竟与涉案机构设立审批相关人员,不止被告人湛×一人,但侦查机关并未查清。

 

(一)关于设立审批相关的证据

公诉方提供了诸多被告人湛×自称是军人或国家机关干部等虚假身份的证人证言,但这些证人证言大多含混其词,没有任何书证或客观证据可以印证,比如工作证、名片、文字材料等佐证。也就是说,似有似无,似是而非。但指控被告人毕竟不是以虚构身份进行诈骗,而是以涉案机构名义。所以,被告人湛×如何对涉案机构进行“虚构”才是指控需要解决的基本问题。

1、被告人湛×第一次被传唤(2015年7月17日,侦查卷一,P21行后4)供述:“单位名称是张×起的,发起人是张×、陈×英、廖×英、李×邦、程×丽和我,是2015年4月份开始筹备的,想办一个事业机构单位,张×写的审批材料,经过廖×英、程×丽修改之后,形成了上报材料”。

2、张×(自称原云南省副省长)、廖×英(自称国家重点城镇委员会主任)、程×丽(自称在财政部工作),还有陈×英(自称残联副秘书长)、黄×清(自称可以找中央编办)等,以上人员身份均未经证实。只有李×邦一人退休军官的身份真实,且其只是介绍了一位授课教授。侦查机关调查结果,张×因被告人没有提供手机号无法查找,廖×英手机停机、程×丽手机是空号。看来侦查机关的侦查水平仅限于通过手机号查找、核对、确定某个人。查得到的,要么不配合作证,写个《工作说明》了事;查不到的,就是查无此人,作为反证被告人谎言的证据。这实在既失之水准,又失之严肃了。

3、李×邦在案发当天(2015年7月17日,侦查卷四,P11行9)作证:说湛ד他要筹建一个叫中国内外经济研究院,让我给他找些知名的教授给他的员工讲课”。李×邦在2016年5月18日再次作证时证明(补充侦查卷一,P38行1),“我们正处在前期筹备阶段,就出事了。当时湛×让我当中国内外经济发展委员会”的发起人(注意,在这里,李×邦使用的是“我们”,不是湛×)。“听湛×讲有六七个发起人,具体名字我不知道”(补充侦查卷一,P39行2)。显然李×邦证明涉案机构在筹建,并没有“虚构”已经设立。

4、共同涉嫌的贾×鹏供述湛×说涉案机构(侦查卷二,P51行5)“是国家机关,但是隶属于哪里湛×没跟我说过,湛×跟我说这单位正在筹建,之前找领导审批过但是没有通过,找什么领导审批我也不知道,湛×说一切都在稳步的进行中,肯定能批下来,将来我们单位跟着习总书记的一带一路,进行基建建设和搞大农业,还要组织出版刊物为国内企业走出去提供信息平台”。

5、公诉方提供的书证材料显示,有涉案机构名称的文件为《中国内外经济发展工作委员会》(国字[2015]17号)“关于组织我委员会新入职人员赴北京学习的通知”(以下简称“学习通知”),盖有“中国内外经济发展工作委员会组织部”印章;还有《中国内外经济学习课程表》,显示培训时间五天。只有在证言当中据说还存在盖有涉案机构长条章的培训笔记本,但相关笔记本没有作为物证。该长条章贾×鹏供述证实是他自己私自刻制的(侦查卷二,P53行3),至于那枚涉案机构“组织部”的印章,贾×鹏只证明“我没见过那个公章,都是湛×盖完章之后将文件给我的”。但也不能证明是湛×私刻的。

从设立审批涉案机构的相关证人证言和书证来看,并不能当然得出被告人湛ד虚构”的结论。由于湛×供述的该涉案机构参与设立审批的重要人员张×、廖×英、程×丽等并未查清,到底是湛×无中生有,还是被他们忽悠(欺骗)误以为真,都是起诉指控没有证明清楚的基本事实。在侦查阶段,湛×向侦查机关要求提取自己电脑中张×、廖×英、程×丽等修改的申请文件,侦查机关并未调查。湛×供述将45万元交给张×,侦查机关也以湛×不能提供手机号而怠于进行调查。本案中尚未查证的对被告人有利的事实如此之多,怎么能够得出是湛×一个人“虚构”涉案单位这一起诉指控的结论呢?

 

(二)关于虚构涉案机构与培训关系的相关证据

涉案机构是未经审批还是没有审批通过,仍然属于本案当中的待证事实;湛×以该涉案机构名义组织培训确是不争的事实。但这个事实是诈骗吗?这就存在一个正在筹办的单位进行培训是否就是诈骗的问题。

1、本案系警察进入培训现场直接查获的,WSL派出所警察对所有参加培训人员及现场相关人员进行了取证,对湛×、彭×、贾×鹏作为犯罪嫌疑人传唤后拘留。但培训是真实的。《中国内外经济学习课程表》(侦查卷三,P28)显示,第一天培训“相关领导”黄×清、武××、李×邦等参会;李×邦也证明湛×找他帮忙安排讲课的教授。

2、《中国内外经济学习课程表》显示,培训的宗旨“为贯彻落实中国内外经济发展工作委员会新战略,科学发展新跨越的目标,进一步提高我委员会工作人员素质和管理水平,适应国际格局的新变化,学习习近平同志“一路一带”的战略构想,积极参与国际合作,致力于促进世界的和平与发展”,课程安排包括“一带一路中国梦”、“宏观经济与金融政策研究和发展规划”,每个课题均有有名有姓的主讲教授。

 

这些基本的证据都可以证明,培训不是虚构。至于培训是不是能够收费,收费是不是虚构事实,收费与培训及“北京户口”之间的关系,才是需要公诉方确凿证明的。很显然公诉方并没有证明,只是一股脑地将看似关联的事实掺合在一起,笼统做出指控。


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